T.U. 13/01/2006

Art. 54 (Procedure per la individuazione degli offerenti) (art. 28, direttiva 2004/18) 1 Per la individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette e negoziate di cui al presente codice. 2 Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta. 3 Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo. 4 Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono affidare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara. Relazione all’articolo 54 L’art. 28 della direttiva 18/2004, con norma riassuntiva, traccia il quadro delle procedure di affidamento, stabilendo che le procedure aperte e ristrette sono la regola generale, e sono sempre ammesse. Invece, il dialogo competitivo e le procedure negoziate sono ammesse solo nei casi previsti espressamente. Anche nei casi espressamente previsti, l’utilizzo di tali procedure derogatorie è solo facoltativo. L’articolo in commento recepisce fedelmente l’art. 28 della direttiva.

Art. 55 (Procedure aperte e ristrette) (art. 3 e 28, direttiva 2004/18; artt. 19, 20, 23, l. n. 109 del 1994; art. 9, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 6, d.lgs. n. 157 del 1995; art. 76, d.p.r. n. 554 del 1999) 1 Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell’articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all’articolo 3. 2 Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto ha per oggetto, oltre che l’esecuzione, anche la progettazione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 3 Il bando di gara indica il tipo di procedura e l’oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre. 4 Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno valutate. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’articolo 81 comma 3. 5 Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara. 6 Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera – invito. Alle procedure ristrette per l’affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari di importo inferiore a quaranta milioni di euro, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in pos- T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. sesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando. Relazione all’articolo 55 Nelle direttive comunitarie vi è una scarna definizione delle procedure aperte e ristrette, e viene poi stabilito (art. 28, direttiva 18) che gli Stati membri applicano le procedure nazionali di aggiudicazione, “adattate” ai fini del diritto comunitario. Il diritto nazionale limitatamente ai lavori pubblici ha nella l. Merloni stabilito che alla licitazione vanno invitate tutte le imprese che ne fanno richiesta, e non solo quelle prescelte dalla stazione appaltante. Tale soluzione viene per i lavori confermata, dal codice, per importi inferiori a quaranta milioni di euro. Per concludere sui commi da 1 a 3, è opportuno adottare definitivamente la terminologia comunitaria (procedure aperte, ristrette, negoziate), ed espungere le ormai obsolete espressioni di asta pubblica, pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata. Si lascia in vita solo l’espressione “cottimo fiduciario” che viene comunque ascritto al novero delle procedure negoziate (art. 3). Il comma 4 lascia pertanto al bando la facoltà di prevedere che non si procederà ad aggiudicazione o nel caso di una sola offerta valida, o nel caso di due sole offerte valide: va da sé che se il bando contiene tale previsione, in presenza di una sola offerta o di due sole offerte, l’amministrazione aggiudicatrice non è nemmeno tenuta a valutarle.

Art. 56 (Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara) (art. 30, direttiva 2004/18; art. 24, l. n. 109 del 1994; art. 9, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 7, d. lgs. n. 157 del 1995) 1 Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi: a) quando, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inaccettabili, in relazione a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. Le disposizioni di cui alla presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro; b) in casi eccezionali, qualora si tratti di lavori, servizi, forniture, la cui natura o i cui imprevisti non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi; c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell’allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta; d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo. 2 Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d’oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l’offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83. 3 Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri. 4 Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Il ricorso a tale facoltà è indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Relazione all’articolo 56 La direttiva comunitaria distingue procedura negoziata previo bando e pro cedura negoziata senza bando. Tale soluzione era seguita anche nelle pre cedenti direttive. Il legislatore nazionale ha recepito fedelmente le precedenti direttive, in tema di procedura negoziata, per i servizi, le forniture, e i c.d. settori esclusi. Invece, per gli appalti di lavori, l’art. 24, l. n. 109 del 1994, ha disciplinato la trattativa privata in termini molto più ristrettivi. Si opta per l’integrale e puntuale recepimento della direttiva anche per gli appalti di lavori, con conseguente caducazione dell’art. 24, l. n. 109 del 1994, e relative norme di attuazione contenute nel regolamento. Nell’articolo in commento viene recepito fedelmente l’art. 30 della direttiva 18/2004, che a sua volta non si discosta in maniera sostanziale dalle prece- T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. denti direttive.

Art. 57 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) (art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, d.lgs. n. 358 del 1992; art. 6, comma 2, l. 24 dicembre 1993, n. 537; art. 24, l. n. 109 del 1994; art. 7, d. lgs. n. 157 del 1995) 1 Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti. 2 Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita: a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata. Le disposizioni contenute nella presente lettera si applicano ai lavori di importo inferiore a un milione di euro; b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. 3 Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto; b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni; c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

d) per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di un’amministrazione controllata, di una liquidazione coatta amministrativa, di un’amministrazione straordinaria di grandi imprese. 4 Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest’ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale; b) per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi e lavori successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28. 5 Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando. 6 E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli. Relazione all’articolo 57 L’art. 31 della direttiva citata mutua, con alcune modifiche, in parte solo lessicali, in parte sostanziali, la disciplina recata dalla precedenti direttive. Viene recepito fedelmente l’articolo 31 della direttiva 18/2004. Il comma 6 riproduce l’art. 24, comma 3, l. n. 109 del 1994, e, parzialmente, l’art. 78, d.p.r. n. 554 del 1999, introducendo, ove possibile, un minimo di garanzia procedurali anche nella trattativa privata senza bando. Il comma 7 riproduce l’art. 6, comma 2, l. 24 dicembre 1993, n. 537, estendendolo ai lavori, che introduce il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di forniture, servizi. Tale rinnovo tacito è una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi consentite dal diritto comunitario. Il citato art. 6, comma 2, ha formato anche oggetto di intervento abrogativo parziale ad opera dell’art. 23, l. n. 62 del 2005.